个保法解读之数据可携带权
2021-08-22
来源：网安寻路人
在万众瞩目下，我国《个人信息保护法》历经多年的酝酿，终于和国人乃至世界见面。对这部我国“数字时代的基本法”进行解读，从不同的角度能看到不一样的精妙之处。本篇文章关注数据可携带权。两位作者来自于观韬中茂律师事务所。
引言
8月20号，《个人信息保护法》在经过第三次审议后终于正式颁布，并将于11月1日正式生效，成为继《网络安全法》和《数据安全法》之后数据合规领域的重要基本法律。随着互联网和大数据技术的不断发展，数据资源成为企业新的生产要素。企业在利用数据的过程中需要更好地保护个人的数据权利。新出的《个人信息保护法》借鉴了国外个人数据立法，在第45条中首次规定了数据可携带权。这一规定将对国内企业数据合规提出新的要求。
一、数据可携带权介绍
《个人信息保护法》第四十五条第一款规定“个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息”；第四十五条第三款规定“个人请求将其个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径”。根据该规定，数据主体将有权从数据控制者处获取个人信息副本，以及请求数据控制者直接将其个人信息传输给另一实体。至此，数据可携带权正式成为一种个人在个人信息处理活动中的权利被纳入我国个人信息保护法律体系。个人对其提交给数据处理者的个人信息将拥有更全面的控制。此次《个人信息保护法》虽然首次对数据可携带权作出规定，然而从法条内容来看，尚有一些不够明确的地方，包括可携带权适用的数据范围以及数据传输的形式。
2018年欧盟颁布的《通用数据保护条例》对数据可携带权（Right to data portability）作出了规定。根据该条例第20条规定，数据可携带权是指数据主体有权以结构化、通用的和机器可读的格式接收其提供给控制者的有关自身的个人数据，并有权不受妨碍地将这些数据传输给另一个控制者。类似地，美国《加州消费者隐私法案》（CCPA）也规定经营者有义务根据消费者的访问请求，立刻以邮寄或可携带的和可使用的电子方式向消费者免费披露和传输其个人信息，以便消费者能够将数据不受限制地传输给另一实体。[1]
二、数据可携带权回应的问题
数据可携带权的引入，主要是为了解决数据平台的数据垄断问题。一方面，数据可携带权被作为数据主体的数据权利之一，加强了数据主体对其个人数据的控制。例如《通用数据保护条例》是在第20条单独规定了数据可携带权，而《加州消费者隐私法案》则是将数据可携带权规定在数据访问权（right to access）中。另一方面，数据可携带权也成为反垄断法中的重要制度，规制数据平台的垄断行为。2020 年 12 月，欧盟委员会提出《数字市场法案》（DMA），通过对科技巨头的行为施加直接限制，以规范数字世界的看门人，包括谷歌、Facebook、亚马逊、苹果、微软和 SAP 等公司。[2]看门人作为数据平台，充当两个或多个用户组（例如买家和卖家）之间的重要纽带。当他们在平台的一侧（比如买家）吸引大量用户时，守门人可能会成为通往这些市场或客户的路上不可避免的收费站——平台另一端的用户（比如卖家）可能别无选择而使用看门人的平台设施。《数字市场法案》进一步将数据可携带权的权利主体扩大至企业用户，允许企业用户和个人用户携带并转移其在平台上产生的数据。
随着我国平台经济的迅速发展，今年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称“《指南》”）发布，以规制平台经营者利用其垄断地位进行“大数据杀熟”、强迫商家“二选一”等不公平竞争等行为。根据《指南》第11条，关于市场支配地位的认定，需要考虑经营者的财力和技术条件，包括掌握和处理相关数据的能力；以及其他经营者进入相关市场的难易程度，包括数据获取的难易程度。可以预见的是，随着《个人信息保护法》的实施，数据可携带权将有利保障数据在不同经营者之间的流动，促进经营者公平竞争。同时，数据可携带权的确立也可能会很大程度上降低数据获取方涉嫌不正当竞争的风险。在用户同意并授权的情形下，数据获取方从数据控制者处获取用户数据，将不再构成不正当竞争。
三、数据可携带权的尚待明确的问题
第一，数据可携带权的客体范围不明确。此次《个人信息保护法》对于数据可携带权的规定还比较笼统。关于数据可携带权适用的数据范围尚不明确。按照实践中的观点，个人对于其提交给数据控制者的可识别性的原生数据，即基础数据应该具有所有权。而对于与用户有关的监测数据是否应当属于可携带权的范围则未明确规定。此外，对于数据控制者经过算法加工、计算、聚合而成的衍生数据，一般认为获取该类数据需要获得数据控制者的同意，[3]即该类数据不属于数据可携带权的范围。有关数据可携带权的适用范围，可以借鉴欧盟的相关规定。根据第29条工作组（欧盟数据保护委员会前身）制定的《数据可携权指南》[4]，数据可携带权的范围包括两类情形：（1）数据主体有意和主动提供的个人数据（如收件地址、用户名、年龄等）（2）数据主体通过使用服务或者设备所提供的观测数据。
第二，数据可携带权下传输的数据形式不明确。《个人信息保护法》第45条第3款关于数据转移的方式，法条表述为“个人信息处理者应当提供转移的途径”，条文并未明确传输数据格式应当满足的要求。欧盟《通用数据保护条例》第20条采用的是“以结构化、通用的和机器可读的格式”（in a structured, commonly used andmachine-readable format）传输个人数据。事实上，《个人信息保护法》第45条第1款中“个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息”中的“查阅、复制”的表述在文义上充满了前互联网时代的意味，似乎未充分考虑到数字时代的大背景——个人信息主体并不会像查阅账簿一样去数据控制者那里去查看自己的个人信息，并要求提供其个人信息的复印件。[5]因此，正确的解读应该是，数据主体可以通过网络随时访问数据控制者处理的个人信息。同理，数据控制者也应当以可携带的、通用的、机器可读的形式向数据主体或者经指定的数据接收方传输个人信息。
四、数据可携带权对企业的合规启示
关于可携带数据的传输格式，根据《个人信息保护法》第45条第1款和第3款，数据可携带权的内容包括数据主体获取个人信息副本权，以及请求数据控制者直接将与数据主体有关的个人信息传输给另一数据控制者的权利。在第二种情形下，作为第三方的数据获取方基于数据主体的同意或基于合同约定而采取自动化的方式处理数据，数据主体可以行使副本获取权和请求将数据传输给第三方的权利。此时，作为数据控制者的企业，在不违反国家网信部门规定条件下，有义务将用户的个人数据传输给第三方数据企业。虽然法律未能明确这样的数据传输应当满足的电子格式，但为了履行用户请求之目的，即为了数据获取方能够现实地接受并有效利用这些个人信息，数据传输方应当以可携带的、通用的和机器可读的格式进行传输。
关于数据可携带权的客体方面，数据主体提供的基础数据和通过使用服务或者产品设备而被数据处理者合法收集的观测数据应当属于可携带范围。而推测数据和衍生数据是数据控制者在“数据主体提供的数据”的基础创建的，不在数据可携权的范围之内。对此，作为数据控制方的数据平台公司，应当针对数据可携带权的范围，建立数据分类标记管理制度。对适用于数据可携带权的数据类型做相应分类标记，包括用户基础数据和与用户有关的观测数据。对不属于数据可携带权范围的衍生数据，应当进行脱敏加工处理，可以拒绝向第三方主体传输这类数据。此外，企业应当建立完善的数据传输机制，及时评估并处理用户的数据获取和传输请求。
[1] Cal.Civ. Code§1798.100（d）。
[2] Anderson,J. and M. Mariniello （2021） 'Regulating big tech: the Digital Markets Act‘， Bruegel Blog, 16 February.
[3]徐伟，《企业数据获取“三重授权原则” 反思及类型化构建》，载《交大法学》2019年第4期。
[4] Guidelineson the right to data portability, Article 29 Data Protection Working Party, WP242 rev.01, 16/EN. WP 242 rev.01, 5April 2017.
[5]汪庆华，《数据可携带权的权利结构、法律效果与中国化》，载《中国法律评论》2021年第3期。
数据保护官（DPO）社群主要成员是个人信息保护和数据安全一线工作者。他们主要来自于国内头部的互联网公司、安全公司、律所、会计师事务所、高校、研究机构等。在从事本职工作的同时，DPO社群成员还放眼全球思考数据安全和隐私保护的最新动态、进展、趋势。2018年5月，DPO社群举行了第一次线下沙龙。沙龙每月一期，集中讨论不同的议题。目前DPO社群已超过300人。关于DPO社群和沙龙更多的情况如下：
域外数据安全和个人信息保护领域的权威文件，DPO社群的全文翻译：
印度《2018个人数据保护法（草案）》全文翻译（中英对照版）（DPO沙龙出品）
巴西《通用数据保护法》全文中文翻译（DPO沙龙出品）
“美国华盛顿哥伦比亚特区诉Facebook”起诉书全文翻译（DPO沙龙出品）
法国数据保护局发布针对与商业伙伴或数据代理共享数据的指南
德国联邦反垄断局对Facebook数据收集和融合行为提出严格限制（DPO沙龙出品）
德国联邦反垄断局审查Facebook数据收集融合行为的背景情况（DPO沙龙出品）
“108号公约”全文翻译（DPO沙龙出品）
美国司法部“云法案”白皮书全文翻译（DPO社群出品）
新加坡《防止网络虚假信息和网络操纵法案》中文翻译（DPO沙龙出品）
英国ICO《广告技术和实时竞价的更新报告》中译文（DPO社群出品）
“FTC与Facebook达成和解令的新闻通告”全文翻译（DPO社群出品）
CJEU认定网站和嵌入的第三方代码成为共同数据控制者（DPO沙龙出品）
FTC与Facebook“2019和解令”全文翻译（DPO社群出品）
英国ICO《数据共享行为守则》中译文（DPO社群出品）
“hiQ Labs诉LinkedIn案上诉判决”中译文（DPO社群出品）
法国数据保护监管机构（CNIL）有关cookies和其他追踪方式的指引（全文翻译）
美加州消费者隐私法案（CCPA） 修正案汇总中译文（DPO沙龙出品）
FTC“首次针对追踪类App提起诉讼”的官方声明中文翻译（DPO社群出品）
ICDPPC关于隐私和消费者保护、竞争维护交叉问题决议的中文翻译（DPO社群出品）
德国关于确定企业GDPR相关罚款数额官方指南的中文翻译（DPO社群出品）
亚洲十四个国家和地区数据跨境制度报告中译本（DPO社群出品）
印度《个人数据保护法》（2019年草案）全文翻译（DPO社群出品）
法国数据保护局（CNIL）关于人脸识别报告的中译文（DPO社群出品）
AEPD和EDPS | “哈希函数简介——用于个人数据假名化技术”中译文（DPO社群出品）
欧盟基本权利局“人脸识别技术”报告中文翻译（DPO社群出品）
联合发布 |《2020数字医疗：疫情防控新技术安全应用分析报告》
技术主权视野下的欧盟数字化转型战略探析（DPO社群出品）
意大利数据保护机关就新冠疫情联防联控中个人信息问题的意见（DPO社群出品）
新版《个人信息安全规范》（35273-2020）正式发布
英国ICO | 《儿童适龄设计准则：在线服务实业准则》全文翻译之一
英国ICO | 《儿童适龄设计准则：在线服务实业准则》全文翻译之二
《个人信息安全影响评估指南》（GB/T 39335-2020）正式发布
《英国ICO人工智能与数据保护指引》选译 | 如何保护人工智能系统中的个人权利？
《英国ICO人工智能与数据保护指引》选译 | 如何评估AI的安全性和数据最小化？
西班牙数据保护局《默认数据保护指南》全文翻译（DPO社群出品）
DPO线下沙龙的实录见：
数据保护官（DPO）沙龙第一期纪实
第二期数据保护官沙龙纪实：个人信息安全影响评估指南
第三期数据保护官沙龙纪实：数据出境安全评估
第四期数据保护官沙龙纪实：网络爬虫的法律规制
第四期数据保护官沙龙纪实之二：当爬虫遇上法律会有什么风险
第五期数据保护官沙龙纪实：美国联邦隐私立法重要文件讨论
数据保护官（DPO）沙龙走进燕园系列活动第一期
第六期数据保护官沙龙纪实：2018年隐私条款评审工作
第八期数据保护官沙龙纪实：重点行业数据、隐私及网络安全
第九期数据保护官沙龙纪实：《个人信息安全规范》修订研讨
第十期数据保护官沙龙纪实：数据融合可给企业赋能，但不能不问西东
第十一期数据保护官沙龙纪实：企业如何看住自家的数据资产？这里有份权威的安全指南
第十二期数据保护官纪实：金融数据保护，须平衡个人隐私与公共利益
第十三期DPO沙龙纪实：厘清《数据安全管理办法》中的重点条款
第十四期DPO沙龙纪实：梳理《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》的评估流程
第十五期DPO沙龙纪实：SDK非洪水猛兽，但如果“作恶”乱收集信息，谁来管？
第十六期DPO沙龙纪实：查询App收集个人信息类型、禁止收集IMEI号是未来监管趋势
与欧美一流数据保护专家面对面（DPO沙龙特别活动）
第十七期DPO沙龙纪实：数据统一确权恐难实现 部门立法或是有效途径
第十八期DPO沙龙纪实：生物识别信息的安全保护
第十九期DPO沙龙纪实：《个人信息保护法（草案）》专题研讨会之一
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网联车辆 | 德国官方和行业协会在数据保护方面的联合声明
网联车辆 | 英国信息专员办公室（ICO）就个人数据保护的立场和意见
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网联车辆 | 电信领域国际数据保护工作组的工作文件（全文翻译）
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美国电信行业涉及外国参与的安全审查（二）：国际性的第214节授权
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对《网络安全审查办法（征求意见稿）》的几点观察
网络安全审查制度吹响了向网络安全强国迈进的号角
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网络安全审查 | 中国《网络安全审查办法》的逻辑和要旨：以5G安全为例
ICTS安全审查 | 美国针对“信息和通信技术及服务”和“联网应用”安全审查的两个行政令
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ICTS安全审查 | 美国商务部确保ICTS供应链安全实施规则（全文翻译）
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塔林手册2.0是如何看待数据的？
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赴美上市与网络、数据安全 | 美国SEC关于网络安全事项披露的2018指南（全文翻译）
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赴美上市与网络、数据安全 | 美国SEC关于“重大合同”的披露要求
赴美上市与网络、数据安全 | PCAOB落实《外国公司问责法案》的规则草案
赴美上市与网络、数据安全 | 美国政客推动加速《外国公司问责法案》的执行
赴美上市与网络、数据安全 | 美国法下获取我国赴美上市企业数据的可能性（上）
赴美上市与网络、数据安全 | SEC主席对中国监管措施的最新表态
人脸识别系列文章：
欧盟基本权利局“人脸识别技术”报告中文翻译（DPO社群出品）
法国数据保护局（CNIL）关于人脸识别报告的中译文（DPO社群出品）
零售门店使用人脸识别技术的主要法律问题（DPO社群成员观点）
人脸识别技术的规制框架（PPT+讲稿）
人脸识别技术运用的六大场景及法律规制框架的适配（DPO社群成员观点）
人脸识别技术的法律规制研究初探（DPO社群成员观点）
美国联邦隐私保护立法草案研究（四）：“生物识别信息”
美国华盛顿州人脸识别服务法案中文翻译（DPO社群出品）
PAI | 《理解人脸识别系统》全文翻译（DPO社群出品）
解读世界首例警方使用人脸识别技术合法性判决二审判决（DPO社群成员观点）
人脸识别技术研究综述（一）：应用场景
人脸识别技术研究综述（二）：技术缺陷和潜在的偏见
美国人脸识别技术的法律规范研究综述 | 拼凑式（Patchwork）的范式
美国《2020年国家生物识别信息隐私法案》中译文
人脸识别技术是潘多拉盒子还是阿拉丁神灯？
人脸识别 | “第108号公约+”咨询委员会发布《关于人脸识别的指南》（全文翻译）
人脸识别 | EDPB“关于通过视频设备处理个人数据的指南”（全文翻译）
人脸识别 | EDPS关于面部情绪识别的观点
人脸识别 | 保护人脸信息 规范行业健康发展的有效司法路径
人脸识别 | 对我国“人脸识别技术民事案件司法解释”中“单独同意”的理解
关于欧盟技术主权相关举措的翻译和分析：
技术主权视野下的欧盟数字化转型战略探析（DPO社群出品）
欧盟委员会主席首提“技术主权”概念
推进欧洲可持续和数字化转型：《欧洲新工业战略》解读（DPO社群成员观点）
欧盟“技术主权”进展 | 德国和法国推出欧盟自主可控的Gaia-X云平台计划
欧盟“技术主权”进展 | 欧盟如何在科技领域能主导下一个十年
欧盟“技术主权”进展 | 关于数字平台监管的建议
欧盟“技术主权”进展 | 欧洲共同数据空间治理立法框架
欧盟《数字市场法》选译之一：解释性备忘录
欧盟《数字市场法》选译之二：序言和条文
欧盟《数字服务法》选译之一：解释性备忘录
欧盟《数字服务法》选译之二：序言
欧盟《数字服务法》选译之三：（实体规则方面的）条文
欧盟《数字服务法》《数字市场法》简评
欧洲法院：欧盟成员国的数据保护机构都可对Facebook提出隐私方面的诉讼
欧盟技术主权 | 《电子隐私条例》（e-Privacy Regulation）全文翻译
欧盟技术主权 | “欧盟在全球数据争夺战中的位置”：欧盟副主席采访实录
欧盟技术主权 | “技术的地缘政治”：欧盟内部市场委员的演讲
数据要素治理的相关文章包括：
《非个人数据在欧盟境内自由流动框架条例》全文中文翻译（DPO沙龙出品）
简析欧盟《数字市场法》关于数据方面的规定
数据流通障碍初探——以四个场景为例
对“数据共享合法化”的分析与思考系列之一：以《关于欧洲企业间数据共享的研究》为起点
对“数据共享合法化”的分析与思考 系列之二 ——欧盟B2B数据共享的案例研究
对“数据共享合法化”的分析与思考 系列之三 ——更好的保护才能更好的共享
用户授权第三方获取自己在平台的数据，可以吗？不可以吗？（DPO沙龙线上讨论第三期）
数据爬取的法律风险综述（DPO社群成员观点）
第29条工作组《数据可携权指南》全文翻译（DPO沙龙出品）
澳《消费者数据权利法案》对数据共享与数据可携权的探索（DPO社群成员观点）
欧盟“技术主权”进展 | 欧洲共同数据空间治理立法框架
数据要素治理 | 欧盟《数据法》初始影响评估（全文翻译）
人工智能安全和监管的系列文章：
《英国ICO人工智能与数据保护指引》选译 | 如何评估AI的安全性和数据最小化？
英国ICO人工智能指导 | 数据分析工具包（全文翻译）
《英国ICO人工智能与数据保护指引》选译 | 如何保护人工智能系统中的个人权利？
人工智能 vs. 个人信息保护之“个人同意”
《以伦理为基础的设计：人工智能及自主系统以人类福祉为先的愿景（第一版）》
AI监管 | EDPB和EDPS对欧盟AI条例的联合意见书（全文翻译）
AI监管 | 对欧盟AI统一规则条例的详细分析
AI监管 | 欧盟《AI统一规则条例（提案）》（全文翻译）
AI监管 | 意大利因骑手算法歧视问题对两个食物配送公司处于高额罚款
AI监管 | 用户数据用于AI模型训练场景的合规要点初探
关于保护网络和信息系统安全的相关文章包括：
以风险治理的思想统筹设计关键信息基础设施保护工作
中德两国在识别关键信息基础设施方面的一点比较
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网络和信息系统安全 | 网络安全信息共享：为什么和怎么做
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Cloud Act可能本周就得以通过！
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欧盟推出自己的“Cloud Act”
美国快速通过Cloud法案 清晰明确数据主权战略
德国最高数据保护官员就美国“云法案”提出警告
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欧洲将立法允许执法跨境直接调取数据
数据跨境流动 | “法律战”漩涡中的执法跨境调取数据：以美欧中为例
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跨境数据调取 | 针对中资银行的数据调取行为概览
